I^ Sentenza

Trib. Trani  (sezione di appello) – 28 novembre 2001 (ud. 8 novembre 2001) – Pres. Pica – Est. Doronzo – Sanasi  (avv.ti Dilani, Caprioli) c. Banco di Napoli SpA (avv.ti Marra de Scisciolo, Barbagallo, Legnetti)

 

Promozioni  a scelta – Procedimentalizzazione dei requisiti valutativi ad opera della regolamentazione collettiva o aziendale – Obbligo datoriale di  imparzialità valutativa e di motivazione delle scelte  sia  per l’escluso sia per il sindacato giudiziale di riscontro  di correttezza operativa–  Omissione - Sussistenza del diritto alla promozione  in quanto l’esercizio del potere di scelta datoriale risulta affetto da manifesta irragionevolezza o inadeguatezza, rivestendo i caratteri dell’arbitrarietà.

 

Con riguardo alla scelta dei dipendenti da promuovere alla qualifica superiore, la circostanza che le norme della contrattazione collettiva o regolamentari, dopo aver imposto la considerazione di determinati requisiti, affidino alla discrezionalità del datore di lavoro la concreta valutazione di alcuni di essi, non esclude che tale potere discrezionale si inserisca nell'ambito del rapporto contrattuale quale oggetto di una prestazione dovuta, e resta regolato dai generali principi di correttezza e di buona fede di cui agli art. 1175 e 1375 c.c. implicanti, in particolare, l’imparzialità della stima comparativa degli aspiranti alla promozione; conseguentemente, la suddetta scelta deve tradursi in atti motivati del datore di lavoro, al fine di consentire il controllo dell'osservanza sia delle specifiche regole contrattuali, sia dei suddetti principi generali e che, a fronte della violazione delle une o degli altri, il dipendente, rimasto escluso dalla promozione, può tutelare giudizialmente i propri diritti mediante azione rivolta a sentire invalidare quegli atti, ovvero mediante denuncia dell'illecito contrattuale del datore di lavoro al fine di conseguire il risarcimento del danno subito (Cass. civ. sez. lav., 28 agosto 2000, n. 11291, Banco Napoli c. Borrelli e altro).

Posto dunque che il Banco di Napoli, all'art.51 del suo regolamento, ha previsto in modo pressoché analitico i criteri da tenere in considerazione ai fini delle promozioni a scelta, e dunque sussisteva il suo obbligo di motivare la preferenza accordata ad uno piuttosto che ad altro candidato nella promozione, deve rilevarsi che nel caso in esame manca un qualsivoglia atto motivato che consenta alla parte interessata prima e al giudice poi di valutare, sia pure a posteriori, il rispetto dei criteri indicati e, in definitiva, la correttezza dell'operato della banca. Va pertanto confermata la decisione del primo giudice che ha affermato il diritto del ricorrente alla promozione dal 5° al 4° grado della qualifica direttiva, con rigetto peraltro in questa sede delle nuove domande di riliquidazione del t.f.r. e del trattamento pensionistico, in quanto  avanzate solo nel presente giudizio di rinvio.

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

Antonio Vittorio Sanasi, con ricorso depositato in data 29.6.1989 nella cancelleria del Pretore di Bari, quale giudice del lavoro, dopo aver esposto che: lavorava alle dipendenze del Banco di Napoli dal 7.1.1958;

nel corso del rapporto aveva ricoperto numerosi incarichi e lavorato in varie sedi del banco, fino a ricoprire, nel 1987, la posizione di dirigente addetto al controllo del credito e la qualifica di capo nucleo crediti speciali, riportando alla fine di ogni anno la qualifica di ottimo;

a partire dal 1983, aveva più volte rivolto alla direzione del banco l'istanza per la promozione al quarto grado e alla qualifica di condirettore di sede;

le sue istanze erano state sempre disattese;

nonostante la previsione del regolamento del banco in vigore fino al 1989, secondo cui le promozioni hanno luogo a giudizio insindacabile del comitato esecutivo, su proposta del direttore generale, riteneva che la mancata promozione si ponesse in violazione delle regole di correttezza e buona fede cui la banca doveva attenersi.

Tanto esposto, chiedeva che l'adito pretore volesse accertare e dichiarare che: con riguardo alle promozioni a scelta dal quinto grado al quarto grado compiute dal 1983 in poi, il Banco di Napoli aveva violato, rispetto alla posizione di esso ricorrente, le regole della correttezza di cui all'art.1175 c.c. e di esecuzione del contratto in buona fede di cui sall'art.1375 c.c.;

il ricorrente aveva maturato il diritto alla promozione dal quinto al quarto grado a partire dal 1983.

Conseguentemente, chiedeva che fosse ordinato al Banco di Napoli di valutare la sua posizione in base alle regole di buona fede e correttezza e, per effetto, promuoverlo al quarto grado ‑ condirettore di sede, con decorrenza immediata.

Chiedeva altresì la condanna della banca convenuta al risarcimento dei danni subiti a seguito della mancata promozione, in misura corrispondente alle differenze retributive cui avrebbe avuto diritto, ove promosso nel quarto grado con decorrenza dal 1983, comprensivo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, oltre alla rifusione delle spese processuali.

Il Banco di Napoli si costituiva e contestava la domanda.

Eccepiva in via preliminare la prescrizione estintiva ex art.2948 c.c. delle pretese avverse per il quinquennio anteriore al 2.8.1989, data della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado; nel merito, contestava che vi fosse un diritto soggettivo del ricorrente alla promozione, dal momento che la forma esclusiva della promozione al grado quarto era quella "a scelta", riservata all'insindacabile giudizio dell'ente, come peraltro prevedeva l’art.51 del regolamento interno del banco; in ogni caso, nessuna violazione delle regole di correttezza e buona fede poteva ascriversi alla sua condotta, dal momento che aveva agito in base alle proprie esigenze di servizio e funzionalità, che non potevano essere valutate da altri che non fosse l'imprenditore, senza che alcun potere surrogatorio potesse attribuirsi al giudice.

Dopo una compiuta istruttoria, con sentenza resa in data 6.5.1992 il pretore accoglieva la domanda e riconosceva al Sanasi il diritto alla promozione a scelta al quarto grado con decorrenza dal 1.9.1987; condannava poi il Banco di Napoli a risarcire i danni cagionati al ricorrente da liquidarsi in base alle differenze di trattamento retributivo fra il grado V e il grado IV, dal 1.9.1987 fino alla cessazione del rapporto, oltre alla rivalutazione monetaria del credito e agli interessi legali sul capitale rivalutato e alle spese processuali.

Avverso la decisione il Banco di Napoli interponeva appello, riproponendo le tesi già esposte in primo grado, e il Tribunale di Bari, accogliendole integralmente e in riforma della sentenza, rigettava la domanda del Sanasi e compensava per intero tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

La sentenza veniva gravata di ricorso per cassazione e con sentenza del 22.5.1998 la Suprema Corte, in accoglimento del secondo motivo di gravame, cassava la sentenza e rinviava la causa dinanzi al tribunale di Trani anche per le spese.

Ritenevano i giudici di legittimità che, secondo i principi già affermati dalla corte in altre analoghe controversie, il datore di lavoro, al quale la disciplina del sistema delle promozioni riserva la valutazione discrezionale dei requisiti, ha l'obbligo, cui corrisponde un diritto soggettivo di ciascun candidato, di effettuare le previste valutazioni. Ha aggiunto che "l'adempimento di tale obbligo presuppone l'esternazione dei criteri (sindacabili sotto il profilo della coerenza) seguiti per pervenire alla scelta dell'uno piuttosto che dell'altro candidato aspirante alla promozione. Il dipendente è quindi titolare di un vero e proprio diritto soggettivo, avente ad oggetto lo svolgimento delle operazioni di scrutinio, con il rispetto del principio di correttezze e, quindi, di imparzialità, sancito dall'art.1175 c.c.".

La corte ha pure precisato i criteri che il banco avrebbe dovuto tenere presenti per le promozioni a scelta ai sensi dell'art.51 del regolamento: giudizi complessivi di qualifica; il lodevole esercizio d'incarichi di particolare rilevanza, i precedenti di carriera (con riguardo alla preposizione a filiali, uffici, reparti), le mansioni esercitate, le capacità tecniche e specifiche, i titoli di studio e, in genere, ogni altro elemento da cui possa desumere il livello di preparazione professionale del funzionario in relazione al grado più elevato.

Ha poi censurato la decisione del Tribunale di Bari che aveva preso in considerazione la posizione del Sanasi comparandola solo con quella di altra candidata, Scardaccini Grazia, "trascurando del tutto di considerare le vicende delle precedenti tornate di promozioni in cui ancora una volta gli erano stati preferiti altri concorrenti".

Rilevava peraltro la corte che il giudizio del pretore era stato più specifico e approfondito sulla vicenda Scardaccini, perché quel giudice aveva ritenuto il caso a tal punto clamoroso da fare passare in secondo ordine le precedenti selezioni. Ma una volta che il tribunale aveva ritenuto adeguatamente motivata la preferenza accordata alla Scardaccini rispetto al Sanasi, non poteva più sorvolare sui precedenti scrutini e avrebbe dovuto verificare quali motivazioni il banco, impegnatosi nei riguardi dei suoi dipendenti ad esercitare la propria discrezionalità sulla base di determinati elementi di valutazione, avesse di volta in volta manifestato per escludere dalla promozione il Sanasi e preferirgli altri candidati. Il Tribunale avrebbe dovuto inoltre riferire delle mansioni esercitate dalla Scardaccini e compararle con quelle svolte dal Sanasi, mentre si era limitato a sottolineare i titoli di studio conseguiti dalla donna, anziché valutare il lodevole esercizio di incarichi di particolare importanza, i precedenti di carriera e gli altri elementi su evidenziati.

Ha dunque annullato la sentenza barese.

Con ricorso depositato in data 6.7.1999 il Sanasi ha riassunto il giudizio dinanzi a questo tribunale chiedendo che sia rigettato l'appello proposto dal Banco di Napoli e sia integralmente accolta la domanda già proposta dinanzi al pretore. Ha inoltre chiesto che il convenuto sia condannato a riliquidare in suo favore l'importo del trattamento di fine rapporto, con riferimento al trattamento retributivo di grado quarto a far tempo dal 1.9.1987 al 15.3.1991 (data in cui era cessato il rapporto di lavoro), nonché del trattamento pensionistico, adeguandolo al trattamento retributivo spettantegli dalla medesima data. Il tutto con vittoria di spese processuali.

Anche in questa fase si è costituito il Banco di Napoli, che in via preliminare ha eccepito la inammissibilità delle domande di riliquidazione dei trattamenti pensionistici e di fine rapporto, proposte solo in questa fase del giudizio. Nel merito, ha reiterato le difese già svolte dinanzi al primo giudice e che erano state poste a sostegno dell'impugnazione dinanzi al tribunale di Bari, rilevando ancora una volta che il regolamento del banco attribuisce al comitato esecutivo un ampio potere discrezionale nella scelta del candidato da promuovere al quarto grado, indipendentemente da ogni ordine di graduatoria, e che tale potere è estrinsecazione dello ius variandi di cui all'art.2103 c.c. Ha poi proceduto ad esaminare la posizione degli altri dipendenti promossi al quarto grado, ribadendo la correttezza del suo operato e la mancanza di violazione di ogni regola di correttezza di buona fede nella esecuzione del contratto.

All'odierna udienza i procuratori delle parti hanno discusso la causa che è stata decisa con sentenza resa pubblica mediante la lettura del dispositivo nella medesima udienza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va innanzi tutto rilevato che non è più in discussione, stante la chiarezza della motivazione adottata dalla Corte di cassazione a sostegno dell'accoglimento del motivo di ricorso e il richiamo ai suoi stessi precedenti, il principio di diritto secondo cui la promozione dei dipendenti e l'attribuzione di incarichi dirigenziali, rientrando nel potere di organizzazione discrezionale del datore di lavoro, sono suscettibili di controllo in sede giurisdizionale esclusivamente sotto il profilo dell'osservanza di leggi, regolamenti o c.c.n.l., nonché del rispetto del generale dovere di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1175 c.c.; si impone, dunque, una valutazione in chiave comparativa, nell'ambito della quale è obbligatoria la considerazione di elementi di carattere obiettivo (natura e caratteristiche dei programmi da realizzare) e di carattere soggettivo (attitudini e capacità professionali). E' quindi indispensabile estrinsecare la valutazione degli elementi che giustificano la scelta. L'intervento del giudice è legittimo nel caso in cui l'esercizio del potere di scelta discrezionale risulti affetto da manifesta irragionevolezza o inadeguatezza, rivestendo i caratteri dell'arbitrarietà.

Con riguardo alla scelta dei dipendenti da promuovere alla qualifica superiore, la circostanza che le norme della contrattazione collettiva o regolamentari, dopo aver imposto la considerazione di determinati requisiti, affidino alla discrezionalità del datore di lavoro la concreta valutazione di alcuni di essi, non esclude che tale potere discrezionale si inserisca nell'ambito del rapporto contrattuale quale oggetto di una prestazione dovuta, e resta regolato dai generali principi di correttezza e di buona fede di cui agli art. 1175 e 1375 c.c. implicanti, in particolare, l’imparzialità della stima comparativa degli aspiranti alla promozione; conseguentemente, la suddetta scelta deve tradursi in atti motivati del datore di lavoro, al fine di consentire il controllo dell'osservanza sia delle specifiche regole contrattuali, sia dei suddetti principi generali e che, a fronte della violazione delle une o degli altri, il dipendente, rimasto escluso dalla promozione, può tutelare giudizialmente i propri diritti mediante azione rivolta a sentire invalidare quegli atti, ovvero mediante denuncia dell'illecito contrattuale del datore di lavoro al fine di conseguire il risarcimento del danno subito (Cass. civ. sez. lav., 28 agosto 2000, n. 11291, Banco Napoli c. Borrelli e altro).

Posto dunque che il Banco di Napoli, all'art.51 del suo regolamento, ha previsto in modo pressoché analitico i criteri da tenere in considerazione ai fini delle promozioni a scelta, e dunque sussisteva il suo obbligo di motivare la preferenza accordata ad uno piuttosto che ad altro candidato nella promozione, deve rilevarsi che nel caso in esame manca un qualsivoglia atto motivato che consenta alla parte interessata prima e al giudice poi di valutare, sia pure a posteriori, il rispetto dei criteri indicati e, in definitiva, la correttezza dell'operato della banca.

E ciò a fronte della copiosa documentazione prodotta nelle precedenti fasi del giudizio dal Sanasi, da cui, per un verso, si evince l'ampio e proficuo curriculum professionale del dipendente e la sua mai contestata disponibilità a raggiungere qualsiasi residenza e sede necessarie per gli interessi dell'ente, oltre che per la propria progressione in carriera e, dall'altro, il silenzio mantenuto dal banco sulle ripetute e corrette richieste di promozione sollecitate dal Sanasi.

Particolarmente significativa si rivela la risposta della direzione generale del Banco di Napoli alla lettera inviata dal ricorrente l’8 settembre 1987, in cui si sollecitava la promozione al grado 4° e alla qualifica di condirettore di sede e, in via gradata, si chiedeva di conoscere le motivazioni poste a base delle promozioni a scelta operate nei precedenti nove anni e le ragioni per cui il Sanasi non era stato scrutinato o era stata scrutinato negativamente. La risposta, che è di circa due mesi successiva, nella sua laconicità, non contiene alcun riferimento ai criteri di valutazione adottati né alle ragioni della esclusione del dipendente.

Tali ragioni non sono state enunciate neppure nel corso delle precedenti fasi del giudizio, in cui la difesa dell'ente è stata di radicale affermazione del suo diritto di operare le proprie scelte organizzative (quali sono appunto le prmozioni a scelta) in modo pienamente discrezionale

Appare pertanto corretto e condivisibile il ragionamento seguito dal primo giudice, il quale, comparando le posizioni dei dipendenti promossi al quarto grado con quella del Sanasi, ha rilevato che nessuno di questi poteva vantare per anzianità di servizio nel grado precedente, precedenti di carriera, corsi svolti e specializzazioni conseguite, titoli superiori a quelli del ricorrente.

E’ invero sufficiente dare uno sguardo allo stato matricolare dei dipendenti promossi nel quarto grado per verificare la posizione di piena parità con il Sanasi, circostanza questa che imponeva a più forte ragione una motivazione espressa delle scelte dell’ente, accompagnata da una valutazione comparativa delle rispettive posizioni.

Prendendo in esame, ad esempio, le posizioni di Di Nubila Igino e di Mucci Carlo ed equiparandole con quelle del Sanasi, emerge che tutti e tre hanno lo stesso titolo di studio (ragioniere), il Mucci è stato promosso nel grado quinto circa sette anni dopo il Sanasi, mentre il Di Nubile è stato promosso circa un anno e mezzo prima; hanno lo stesso giudizio complessivo di qualifica (ottimo); il Mucci e il Di Nubila hanno effettuato solo due corsi di specializzazione a fronte dei sei svolti dal Sanasi. Quanto ai precedenti di carriera, il Di Nubila vanta compiti di cassa e titolarità di cassa, il Mucci di addetto e preposto ai settori e alla direzione presso l'area territoriale della Campania, mentre il ricorrente risulta preposto ad agenzie di terza categoria, di prima categoria, sia pure come sostituto, e di preposto all'ufficio provinciale di credito agrario. Risulta altresì che ha ricoperto la carica di rappresentante del banco nel consiglio generale del Consorzio per l'Area di sviluppo industriale di Lecce, di sindaco effettivo di alcune cooperative.

Valutando la posizione del ricorrente con quella di Manfreda Alfredo, non vi è

sostanziale differenza di posizioni, se si eccettua il diverso titolo di studi, superiore quello del secondo.

Deve peraltro aggiungersi che, sotto tale aspetto, il banco di Napoli nessuna motivazione di carattere tecnico organizzativo aziendale ha addotto, per sostenere che la scelta degli altri candidati rispondeva alla necessità di una migliore allocazione delle risorse umane, in quanto destinati a ricoprire funzioni e mansioni mai ricoperte dal Sanasi ovvero incompatibili con la sua formazione professionale.

Ove poi si acceda a comparare la posizione del ricorrente con quella della Scardaccini, l'arbitrarietà della scelta ‑ nel senso che è stata omessa ogni valutazione dei parametri di riferimento previsti dall'art.51 del regolamento del banco per le promozioni in questione ‑ emerge evidente.

Non si vuole con questo affermare che la dipendente in questione non avesse meriti e titoli per ottenere la promozione, essendo questa una questione del tutto irrilevante ai fini del giudizio, e non è dunque necessario (e appare per il vero fuorviante) ripercorre la sua "straordinaria e repentina carriera". Ciò che interessa in questa sede è che, a fronte del titolo di studio superiore vantato dalla dipendente, vi sono anzianità di servizio, precedenti di carriera, incarichi ricoperti, corsi di specializzazione, assolutamente incomparabili, ove si consideri che la Scardaccini è stata assunta solo nel 1986 (il Sanasi era in servizio con il grado quinto dal 1979), svolgeva nel quinto grado le mansioni di dattilografa in segreteria e poi generici compiti amministrativi contabili e vanta la partecipazione ad un unico corso di specializzazione, a fronte invece delle mansioni svolte dal Sanasi nel quinto grado (capogruppo settori, sostituto preposto addetto alla direzione presso l'area territoriale sud‑ Bari), dei suoi lodevoli e vari precedenti di carriera, della sua partecipazione a numerosi e specifici corsi di specializzazione . D'altro canto, anche in questo caso, il banco si è limitato a giustificare la sua scelta invocando il titolo di studio superiore posseduto dalla Scardaccini (pag. 9 dell'atto di appello), senza peraltro indicare le superiori funzioni cui la stessa è stata adibita e, soprattutto, la incompatibilità tra le dette funzioni e i titoli vantati del Sanasi.

In altri termini, la violazione delle regole della correttezza e della buona fede nell'esecuzione del contratto viene ravvisata non già nella valutazione positiva espressa dal banco verso i dipendenti promossi nel quarto grado ma nell'aver omesso di valutare comparativamente i diversi aspiranti alla promozione e di fornire adeguata motivazione delle proprie scelte, sia sotto l'aspetto oggettivo (necessità organizzativa attinenti ad una razionale allocazione delle proprie risorse), sia sotto quello soggettivo, ovvero della maggiore o minore idoneità del candidato a ricoprire quel determinato ruolo.

L'appello deve dunque essere respinto e, di conseguenza, va interamente confermata la sentenza del pretore.

Va invece dichiarata la inammissibilità delle domande di riliquidazione del trattamento di fine rapporto e del trattamento pensionistico, proposte dal Sanasi solo nel corso del giudizio di rinvio, trattandosi di domande mai formulate nei precedenti gradi e non conseguenti alla riforma o cassazione della sentenza. Va invero rilevato che il giudizio di rinvio è un giudizio a struttura chiusa, nel senso che in esso possono essere rassegnate solo le conclusioni già prese nel giudizio nel quale è stata pronunciata la sentenza cassata, e cioè nel giudizio di appello (art.394 c.p.c.).

E nella memoria di costituzione dinanzi al tribunale di Bari il Sanasi, oltre a dichiarare di non voler proporre alcun appello incidentale, si è limitato a richiedere il rigetto dell'appello, con vittoria di spese.

La soccombenza regola il regime delle spese di tutti i gradi del giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale di Trani, sezione lavoro, definitivamente pronunciando, quale giudice del rinvio dalla Corte di Cassazione, sul ricorso in riassunzione depositato in data da Sanasi Antonio Vittorio in data 6.7.1999 nei confronti del Banco di Napoli S.p.A. con sede in Napoli, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, così provvede:

1) rigetta l'appello proposto dal Banco di Napoli avverso al sentenza resa dal Pretore del lavoro di Bari inter partes in data 6.5.1991;

2) dichiara inammissibili le domande dirette alla riliquidazione del trattamento di fine rapporto e del trattamento pensionistico;

3) condanna il Banco di Napoli alla rifusione delle spese processuali sostenute dal Sanasi in tutti gradi del processo, spese che si liquidano, per il giudizio svoltosi dinanzi al Tribunale di Bari, in complessive £.2.800.000, di cui £.100.000 per esborsi; per il giudizio di cassazione in complessive £.3.000.000, di cui £.150.000 per esborsi, e, per il presente grado del giudizio, in complessive £.1.200.000, di cui £.100.000 per esborsi, oltre all'i.v.a. e al contributo previdenziale come per legge.

 

(Trani, 8 novembre 2001                                          Depositata in Cancelleria 28 novembre 2001)

 

II^ Sentenza

Risarcimento del danno da perdità di chance

 

Corte di Cassazione, Sez. lav., sentenza 26 settembre 2002 (ud. 17 gennaio 2002) - Pres. Senese - Rel. Roselli - FF.SS., Ferrovie dello Stato Società di trasporti e servizio per azioni (avv. Consolo) c. Dreossi Lucio (avv. Cossu, Businello)

 

Mancato invio ad un corso di formazione propedeutico alla progressione in carriera - Danno da perdita di chance - Sussistenza

 

In materia di tutela civilistica del prestatore di lavoro in un'impresa operante in regime di diritto privato, il bando di concorso - non importa se per l'assunzione di personale o per la progressione in carriera di dipendenti già in servizio - configura un'offerta al pubblico (articolo 1336 c.c.) dalla quale deriva in favore del vincitore un diritto soggettivo, all'assunzione o alla promozione, ed un correlativo obbligo a carico dell'imprenditore, con conseguente responsabilità contrattuale in caso di inadempimento (Cass. 29 novembre 1986, n. 7081; Cass. 7 aprile 1987, n. 3397, Cass. 14 marzo 1990, n. 2057, Cass. 11 giugno 1991, n. 6590).

Nel caso in cui l'espletamento del concorso comporti una valutazione comparativa discrezionale, ossia non arbitraria ma compiuta secondo criteri oggettivi e predeterminati, che è quanto dire secondo correttezza e buona fede, questa Corte è solita contrapporre la posizione soggettiva dell'imprenditore, che assume l'obbligo di valutare con connessi poteri discrezionali nella comparazione dei candidati, alla posizione soggettiva del concorrente, il quale è titolare non già di un diritto soggettivo all'assunzione o alla promozione (come avverrebbe se la valutazione comparativa dovesse compiersi non discrezionalmente bensì secondo punteggi rigidamente predeterminati) ma di un interesse giuridicamente tutelato al regolare funzionamento dei detti meccanismi procedimentali. Mentre il danno derivante dalla lesione del diritto soggettivo all'assunzione o alla promozione consiste nella retribuzione sperata oppure nella differenza tra quella attualmente percepita e quella percipienda, la lesione dell'interesse giuridico al procedimento regolare, che suole essere definito come interesse legittimo di diritto privato, produce il diritto al risarcimento di un danno corrispondente alla perdita della probabilità di assunzione o di promozione, fondata su concrete basi e chiamata nel diritto francese «perte de chance». Danno la cui sussistenza va provata dal creditore e che può esser liquidato secondo equità ex articolo 1226 cod. civ. (Cass. 14 giugno 2000, n. 8132 con ulteriori richiami, 1^° agosto 2001, n. 10514; Cass. 9 novembre 2001, n. 13922).

 

Svolgimento del processo

Con ricorso del 28 febbraio 1996 al Pretore di Udine, Lucio Dreossi, dipendente della S.p.a. Ferrovie dello Stato, esponeva di aver vinto, essendo risultato primo in graduatoria, un concorso "a posti zero" per il passaggio alla qualifica di "controllore viaggiante superiore", indetto in base ad un accordo sindacale che prevedeva l'invio dei vincitori ad un corso di sperimentazione pratico - teorico e quindi l'immissione degli idonei nei posti corrispondenti alla detta qualifica, nella località ove sussistessero vacanze.

Il Dreossi lamentava di non essere stato inviato al corso e di avere perciò perduto la possibilità di conseguire la detta qualifica, onde chiedeva l'accertamento del danno e la conseguente condanna, limitando però la domanda al solo accertamento, nel corso del giudizio.

Costituitasi la società convenuta, la domanda veniva accolta dal Pretore e la decisione veniva confermata dal Tribunale, il quale con sentenza del 14 giugno 1999 dichiarava la lesione del diritto del lavoratore alla possibilità di conseguire il profilo professionale di controllore viaggiante superiore ed il conseguente diritto al risarcimento per perdita di "chance".

Esso notava che tra le due qualifiche, quella di "capo treno" attualmente spettante al Dreossi e quella sperata di "controllore viaggiante superiore", non sussistevano differenze retributive; nondimeno l'interesse del medesimo ad agire in giudizio era ravvisabile ed aveva ad oggetto il risarcimento del danno conseguito alla mancata partecipazione ad un corso di istruzione professionale ed al successivo ed eventuale conseguimento dell'idoneità a coprire un posto vacante con la nuova qualifica; questa, a sua volta, gli avrebbe procurato, se non un immediato vantaggio retributivo, il diritto ad una progressione in carriera, ossia all'accesso alla categoria superiore di controllore viaggiante sovrintendente.

Né era dubitabile, secondo il collegio d'appello, che il danno fosse conseguito ad un inadempimento della datrice di lavoro, consistito nel non avere dato attuazione al bando di concorso, da considerare quale offerta al pubblico ex articolo 1336 c.c. L'invio dei candidati vincitori al corso di istruzione professionale era infatti previsto senza alcun termine dilatorio e poteva essere perciò preteso dai medesimi "immediatamente" ai sensi dell'articolo 1183 c.c.

Benchè il conseguimento dell'idoneità alla qualifica di controllore viaggiante superiore da parte del Dreossi non fosse certa, essa doveva ritenersi altamente probabile, essendo egli risultato primo tra i vincitori del concorso preliminare.

Contro questa sentenza ricorre per cassazione la S.p.a. Ferrovie dello Stato. Resiste con controricorso il Dreossi. La ricorrente società h presentato memoria.

 

Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso si divide in due censure.

Con la prima la ricorrente lamenta la violazione dell'articolo 278 c.p.c., sostenendo avere il Tribunale emesso una sentenza di condanna generica pur in assenza di prova di un danno, sia pure non immediatamente liquidabile.

La censura è priva di fondamento.

È costante affermazione di questa Corte che, in materia di tutela civilistica del prestatore di lavoro in un'impresa operante in regime di diritto privato, il bando di concorso - non importa se per l'assunzione di personale o per la progressione in carriera di dipendenti già in servizio - configura un'offerta al pubblico (articolo 1336 c.c.) dalla quale deriva in favore del vincitore un diritto soggettivo, all'assunzione o alla promozione, ed un correlativo obbligo a carico dell'imprenditore, con conseguente responsabilità contrattuale in caso di inadempimento (Cass. 29 novembre 1986, n. 7081; Cass. 7 aprile 1987, n. 3397; Cass. 14 marzo 1990, n. 2057; Cass. 11 giugno 1991, n. 6590).

Nel caso in cui l'espletamento del concorso comporti una valutazione comparativa discrezionale, ossia non arbitraria ma compiuta secondo criteri oggettivi e predeterminati, che è quanto dire secondo correttezza e buona fede, questa Corte è solita contrapporre la posizione soggettiva dell'imprenditore, che assume l'obbligo di valutare con connessi poteri discrezionali nella comparazione dei candidati, alla posizione soggettiva del concorrente, il quale è titolare non già di un diritto soggettivo all'assunzione o alla promozione (come avverrebbe se la valutazione comparativa dovesse compiersi non discrezionalmente bensì secondo punteggi rigidamente predeterminati) ma di un interesse giuridicamente tutelato al regolare funzionamento dei detti meccanismi procedimentali. Mentre il danno derivante dalla lesione del diritto soggettivo all'assunzione o alla promozione consiste nella retribuzione sperata oppure nella differenza tra quella attualmente percepita e quella percipienda, la lesione dell'interesse giuridico al procedimento regolare, che suole essere definito come interesse legittimo di diritto privato, produce il diritto al risarcimento di un danno corrispondente alla perdita della probabilità di assunzione o di promozione, fondata su concrete basi e chiamata nel diritto francese perte de chance. Danno la cui sussistenza va provata dal creditore e che può esser liquidato secondo equità ex articolo 1226 c.c. (Cass. 14 giugno 2000, n. 8132 con ulteriori richiami; Cass. 1^° agosto 2001, n. 10514; Cass. 9 novembre 2001, n. 13922).

Nel caso di specie i giudici di merito hanno accertato che il lavoratore già in servizio, dopo essersi qualificato primo in un concorso interno, non poté, a causa dell'inerzia della datrice di lavoro che aveva bandito il concorso sulla base di un contratto collettivo, prender parte ad un conseguente corso di istruzione per il raggiungimento dell'idoneità ad una qualifica, più vantaggiosa per la carriera anche se non per l'utile economico immediato.

Sulla base di questo accertamento della perte de chance gli stessi giudici hanno emesso la sentenza di accertamento del diritto del lavoratore ad ottenere il risarcimento del danno consistente nell'azzeramento della rilevante probabilità di sviluppo di carriera nella datrice di lavoro, così esattamente uniformandosi ai principi di diritto testé detti.

Né l'interesse della parte, che giustifica l'emissione di una sentenza d'accertamento o di condanna generica, deve avere per oggetto soltanto un'utilità patrimoniale certa ed attuale, bastando anche un vantaggio probabile (Cass. 15 dicembre 1999, n. 14134). E nel caso di specie la probabilità di ottenere l'idoneità alla qualifica superiore risultò alta, visto l'ottimo piazzamento nel concorso.

Con la seconda censura contenuta nel primo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell'articolo 100 c.p.c., vale a dire la non ravvisabilità di un interesse giuridicamente protetto in capo al lavoratore attore e attuale controricorrente.

Con secondo motivo essa ripete sostanzialmente le censure del primo, sotto il profilo del vizio di motivazione.

Neppure queste doglianze sono fondate.

L'interesse ad agire richiesto dall'articolo 100 c.p.c. per la proponibilità della domanda giudiziaria nasce dalla contestazione (nella domanda d'accertamento: Cass. 15 dicembre 1999, n. 14134; Cass. 14 febbraio 2000, n. 1619; Cass. 11 maggio 2000, n. 6046) o dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva, tale che essa non sia in concreto realizzabile senza la pronuncia del giudice (Cass., Sez. un., 10 agosto 2000, n. 565).

Sulla ravvisabilità nel caso di specie di una situazione giuridica soggettiva del lavoratore, che pretende di essere valutato secondo correttezza e buona fede per il conseguimento di una migliore preparazione professionale e di un connesso vantaggio di carriera, vale qui quanto già detto sopra, che basta così anche a dimostrare l'inconsistenza delle censure ora in esame.

Al rigetto del ricorso consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in euro 12,40, oltre a euro millecinquecento per onorario.

 

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